Este artículo fue publicado originalmente en inglés por Just Security bajo el título “Mexico v. Smith & Wesson: U.S. Court Duel Over Extraterritorial Legal Issues Looms with Motion to Dismiss”, la presente traducción es del autor.
El 22 de noviembre pasado, Smith & Wesson y otras compañías americanas solicitaron desechar la demanda civil interpuesta contra ellas por el gobierno mexicano en la Corte Federal del Distrito de Massachusetts. El caso cuenta con varios elementos transnacionales importantes como la dimensión extraterritorial, el estatus soberano de México y la aplicación del derecho mexicano en las cortes de EE. UU. La demanda también subraya la importancia creciente de los litigios transnacionales en materia de debida diligencia corporativa.
Ilustración: Augusto Mora
México alega daños cometidos en su territorio por gastos en materia de salud y seguridad pública derivados de la violencia generada por el comportamiento negligente de las compañías, las cuales se rehúsan a ejercer “debido cuidado” en la manufactura, comercialización y venta de sus armas. Estas prácticas negligentes, según México, incrementan la incidencia del tráfico ilícito de armas y contribuyen a la violencia que ha resultado en la pérdida de 68 387 vidas en el país desde 2019. México también argumenta que las armerías se han beneficiado económicamente de estas prácticas y cita el incremento en el número de comercios especializados en la venta de armas pequeñas en estados fronterizos como Texas y Arizona. Ello, mientras estos negocios han disminuido en cantidad en otras partes de ese país.
Antecedentes del caso
Tanto México como las armerías, las cuales incluyen seis fabricantes y un distribuidor al mayoreo estadounidenses y dos empresas matrices incorporadas afuera de EE. UU., tienen mucho en juego. En su escrito, México alega que los productos de los demandados, tomados en su conjunto, representan “casi la mitad de todas las armas de fuego recuperadas en México en contextos criminales” (47.9 %) y hasta un 68.4 % de armas identificadas en escenas de crimen como provenientes de Estados Unidos. Mientras tanto, aunque las armerías se han beneficiado de ventas récord en EE. UU. durante la pandemia, varios tiroteos ha dominado los titulares en ese país. Asimismo, en una nota altamente publicitada, el diario Milenio reportó que las acciones de Smith & Wesson perdieron 37 % de su valor bursátil desde que México depositó su demanda, aunque la compañía goza de relativa estabilidad financiera.
El gobierno Mexicano anunció que presentaba este litigio estratégico para presionar a la industria de armerías estadounidenses a ejercer diligencia debida en la producción y distribución de sus productos. A nivel de política exterior, México incorporó el tema a su agenda bilateral con EE. UU., mientras que el Secretario de Relaciones Exteriores Marcelo Ebrard pronunció recientemente un discurso en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en donde calificó al tráfico ilícito de armas como “una amenaza para la paz y seguridad internacionales” y acusó a las compañías americanas de incurrir en “prácticas intencionales y negligentes”.
Los argumentos de las compañías
En su moción conjunta, las armerías solicitan que se deseche la demanda interpuesta en su contra con base en seis defensas, a saber: que México carece de capacidad procesal ante las cortes estadounidenses; que la conexión entre los daños alegados y los actos de los demandados es demasiado tenue; que las empresas no tienen el deber de proteger a México de crímenes perpetrados en territorio Mexicano; que el reclamo por alteración al orden público (public nuisance) no se aplica a la venta y manufactura de productos legales; y que el gobierno de México no puede invocar leyes mexicanas en substitución al derecho estadounidense para imputar responsabilidad a las empresas.
Como argumento principal, las armerías alegan que gozan de inmunidad conforme a la Ley de Protección de Comercio Legal de Armas (PLCAA, por sus siglas en inglés). Esta legislación adoptada por el Congreso estadounidense en 2005 escuda a las empresas de reclamos en materia de responsabilidad civil por actos criminales de terceros perpetrados con sus productos. El alcance de esta ley será objeto de un profundo escrutinio, en especial porque la Casa Blanca del presidente Biden ha encomiado al Congreso a abrogar PLCAA, “para responsabilizar a las distribuidoras y armerías por sus contribuciones al flujo ilegal de armas.”
La dimensión extraterritorial del caso ante PLCAA
Las compañías dedican gran parte de su réplica para invocar su inmunidad de proceso con base en PLCAA, la cual, de ser aplicable, bloquearía la mayoría de las pretensiones mexicanas. La pregunta clave es si acaso el estatuto ofrece inmunidad a las compañías solamente por crímenes cometidos dentro de EE. UU., o si PLCAA surte efectos independientemente de dónde ocurra el daño.
México avanza que PLCAA no aplica porque ese estatuto “solamente prohíbe demandas contra fabricantes y distribuidores de armas cuando el daño ocurre en EE. UU. y cuando el crimen cometido viola el derecho estadounidense.” De acuerdo con México, PLCAA escuda a las compañías contra acciones basadas en leyes estadounidenses, mientras que México litiga algunos petitorios por el quebranto de sus propias leyes respecto de daños ocurridos en su territorio. Expertos confirman esta interpretación porque el contexto de PLCAA demuestra que la prohibición de demandas civiles por conducta “criminal e ilegal” de terceros con las armas de los demandados se refiere solamente a la legislación federal y estatal de los Estados Unidos y no al derecho extranjero. Para respaldar esta interpretación, México invoca la decisión de la Corte Suprema de EE. UU. en RJR Nabisco c. European Community, según la cual: “cuando compañías basadas en Estados Unidos causan daño en el extranjero a naciones soberanas, la Constitucióny sus estatutos permiten que dichas naciones interpongan demandas por “violaciones a sus propias leyes y que invoquen jurisdicción de diversidad para proceder en las cortes estadounidenses.”
México sostiene este argumento con referencia al análisis de conflicto de leyes plasmado en Sosa v Alvarez Machain, otra decisión de la Suprema Corte de EE. UU. según el cual “en una acción por daño personal, el derecho local del estado en donde ocurrió el daño determina los derechos y las obligaciones de las partes.” Pero México omite la cita completa, la cual continúa: “al menos que…otro estado tenga una relación más significativa…con los hechos ocurridos y a las partes.” Siguiendo este criterio, dado que el daño ocurre en México, la corte se enfocará en la legislación mexicana. Sin embargo, podría aplicar las leyes de una jurisdicción norteamericana si encuentra que esta última tiene una relación más significativa con la conducta analizada.
Los demandados, por su parte, invocan inmunidad jurisdiccional argumentando que PLCAA los escuda de demandas basadas en hechos ocurridos en el extranjero. Para ello, señalan que el estatuto protege a empresas estadounidenses “involucradas en el comercio interestatal y foráneo” y citan la prevención de obstáculos injustificados al comercio internacional como fundamento de dicha ley. Pero como se expone aquí, PLCAA menciona al comercio internacional en relación a la “importación” de armas de fuego a los Estados Unidos, en línea con el enfoque del Congreso estadounidense en tutelar el derecho a portar armas garantizado por la Segunda Enmienda. La exportación no se menciona.
Las compañías también argumentan que “el estatuto no autoriza demandas…que aleguen daños infligidos por criminales extranjeros”. Pero PLCAA solamente prohíbe “demandas civiles iniciadas o contempladas por el Gobierno Federal de EE. UU.,o por estados, municipios y actores privados” en ese país. El enfoque de este lenguaje en personas jurídicas norteamericanas pesa en contra de una presunción que proscriba demandas por crímenes cometidos en el extranjero. Esta lectura se refuerza con otros pasajes en PLCAA relativos a la protección de los derechos constitucionales, las libertades civiles y los “principios de federalismo, soberanía estatal y comitas entre los estados hermanos” en EE. UU. (énfasis mío).
La ausencia de cualquier referencia en PLCAA a la protección de las relaciones internacionales también deja abierta la puerta a actores extranjeros, incluidas las naciones soberanas, a interponer acciones en contra de fabricantes de armas por crímenes cometidos con sus productos fuera de EE. UU. En otras palabras, los elementos extraterritoriales del caso podrían habilitar causales procesales que estarían prohibidas si fuesen traídas con base en derecho estadounidense. Esta conclusión desafía la intuición, dado que la presunción contra la extraterritorialidad actúa en el sentido contrario. Esta presunción es una regla interpretativa aplicada por el poder judicial norteamericano a los estatutos federales según la cual se asume que el Congreso “se ocupa principalmente de asuntos domésticos”. La presunción impide que las cortes apliquen estatutos norteamericanos en el extranjero, al menos que la conducta que representa “el foco de atención del Congreso” se encuentre en Estados Unidos. Por lo tanto, si la intención del Congreso con PLCAA fue de proporcionar inmunidad frente a demandas presentadas en virtud de la legislación estadounidense, entonces su “enfoque” en ese orden jurídico significa que no puede impedir las reclamaciones de México basadas en derecho mexicano.
Una cuestión distinta es si PLCAA excluye las reclamaciones que surgen fuera de los Estados Unidos por la supuesta negligencia de los propios demandados. Al respecto, PLCAA contiene una excepción que permite acciones “traídas contra un vendedor en materia de… negligencia”, la cual México invoca en su demanda alegando que las compañías omitieron “monitorear y disciplinar sus sistemas de distribución de tal manera que previnieran o redujeran el tráfico de sus armas a México.” Pero el estatuto distingue entre “vendedor” y “fabricante”, y los fabricantes demandados alegan plausiblemente que solamente el mayorista Witmer califica como “vendedor”, mientras que los demás demandados son “fabricantes” respecto de quienes esta excepción es inoperante.
Estatus soberano de México y derecho mexicano
México trae reivindicaciones adicionales que podrían encajar en otras excepciones de PLCAA. Éstas incluyen reclamos por diseño defectuoso y violaciones a leyes estatales en Connecticut y Massachusetts en materia de competencia comercial. Pero no está claro si México tiene la capacidad procesal de presentarlas en calidad de Estado soberano. El mayorista Witmer alega que México no puede beneficiarse de la Ley de Protección al Consumidor de Massachusetts porque ésta solamente crea causales jurisdiccionales para entidades realizando actividades “comerciales” – no para Estados soberanos.
Es posible, sin embargo, que leyes mexicanas sean aplicables al litigio, en cuyo caso cualquier duda sobre la capacidad procesal de México para invocar leyes estadounidenses se volvería menos relevante. La Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos prohíbe la posesión e importación armamentos a México sin permiso oficial y el Código Civil Federal contempla disposiciones sobre responsabilidad que México ha invocado en sus petitorios sobre alteración al orden público.
Las compañías también argumentan que México no puede substituir el derecho estadounidense con su legislación doméstica y citan el principio de comitas (cortesía internacional) para argumentar que “un soberano extranjero no puede usar derecho foráneo para regular las operaciones de compañías estadounidenses dentro de los Estados Unidos.” La cortesía internacional ha sido usada en EE. UU. “como instrumento de deferencia a legisladores extranjeros, a cortes extranjeras y a gobiernos extranjeros actuando como litigantes”. Aquí, estamos ante la comitas prescriptiva, la cual ofrece el reconocimiento y aplicación del derecho extranjero que no sea contrario al orden público del foro. Para reconocer la normatividad mexicana, la corte de Massachusetts deberá decidir si México tiene jurisdicción para legislar sobre los hechos que incorpora en su demanda, lo cual no parece ser problemático en este caso. Los demandados, sin embargo, también mencionan una práctica judicial según la cual las cortes estadounidenses se abstienen de responsabilizar a compañías extranjeras por hechos que fueron legales en el territorio en donde ocurrieron. Ante ello, las armerías mencionan que esta regla debería aplicársele a México con base en el principio de reciprocidad internacional. Pero no existe una obligación internacional, sea convencional o consuetudinaria, que requiera de este tratamiento recíproco y el presente caso es diferente, dado que México no está presentando los reclamos en sus propias cortes.
Asimismo, las compañías argumentan que México es una “persona” a quien PLCAA le impide la interposición de acciones jurisdiccionales contra armerías, dado que el país entra en la categoría de “cualquier entidad gubernamental” que ahí se contempla. El Congreso de EE. UU., continúan, “pudo haber excluido a soberanos extranjeros de esta definición” para permitir demandas como la mexicana, pero no lo hicieron. Por ello, concluyen que el estatuto “contempla expresamente que compañías operando en los Estados Unidos estarán protegidas de demandas que aleguen daños que originen con armas distribuidas en el extranjero.” Pero las naciones soberanas no están mencionadas explícitamente en PLCAA como entidades incluidas o excluidas y ningún juez ha resuelto sobre este punto hasta la fecha. En efecto, la demanda de México no tiene precedentes dado que todas las demandas gubernamentales contra armerías han sido interpuestas por ciudades y estados de EE. UU.
Las compañías no alegan forum non conveniens –una objeción estándar en litigios trasnacionales contra empresas– como argumento separado para atacar la jurisdicción. En contraste con otras defensas jurisdiccionales, forum non conveniens puede ser invocado en fases procesales subsiguientes a la respuesta, y los demandados podrían tener razones estratégicas para no invocarlo a estas alturas dado que, por ejemplo, ello los obligaría a reconocer jurisdicción personal en las cortes mexicanas.
Derechos humanos y debida diligencia corporativa
Los litigios transnacionales como éste son usados con cada vez más frecuencia para cerrar la brecha entre las aspiraciones de la normativa internacional de los derechos humanos y mecanismos de debida diligencia corporativa. Los derechos humanos que son relevantes para el caso de México incluyen el derecho a la vida y la protección de la integridad corporal plasmados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (el Pacto) de 1966, que ha sido ratificado por Estados Unidos. Sin embargo, ese país no ha accedido al Primer Protocolo Adicional, por lo cual no pueden traerse reclamaciones ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ni existe una causa procesal en EE. UU. con base en este instrumento al menos que también exista una violación de derecho estadounidense.
Otras jurisdicciones han reconocido estándares de diligencia debida en casos relacionados con empresas multinacionales y los efectos extraterritoriales de sus actividades. En un caso reciente, la Corte de Distrito de La Haya en Holanda ordenó a Shell reducir sus emisiones CO2, dado que “es universalmente reconocido que las compañías deben respetar los derechos humanos.” La Corte de Distrito llegó a esta conclusión tras examinar instrumentos no-vinculantes como las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, las cuales prevén que las empresas deben “velar por no vulnerar los derechos de los demás y hacer frente a los impactos negativos sobre los derechos humanos en los que se vean implicadas.”
Los Estados Unidos han respaldado los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos adoptados en las Naciones Unidas, los cuales afirman en su apartado 11 que las empresas deben “abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros y hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación”. El comentario del texto apunta que estas responsabilidades son relevantes para las corporaciones “dondequiera que operen” y existen independientemente de las obligaciones de los estados en materia de derechos humanos. Sin embargo, al igual que el Pacto, los Principios no crean causas procesales independientes en cortes estadounidenses.
Otro instrumento relevante es el Tercer Borrador Revisado del Tratado Vinculante sobre Negocios y Derechos Humanos, adoptado en agosto pasado, algunas semanas después de que México interpuso su demanda en Massachusetts. El proyecto de artículo 8.1 encomia a los Estados parte a garantizar que su legislación nacional ofrezca un sistema de responsabilidad adecuado para personas físicas y morales llevando a cabo actividades empresariales “dentro de su territorio, jurisdicción o bajo su control, por abusos de derechos humanos que pudieran derivar de sus actividades empresariales, incluyendo las de naturaleza trasnacional.” El proyecto de artículo 7.3(d) también requiere que los estados desechen obstáculos legales “incluyendo la doctrina de forum non conveniens, para iniciar procesos en las cortes de otro Estado Parte en caso de abusos de derechos humanos que resulten de actividades empresariales de naturaleza transnacional.” La administración Trump se opuso abiertamente a la negociación de este instrumento, y aunque la administración Biden-Harris se ha integrado al proceso intergubernamental de Naciones Unidas con un tono más conciliador, su posición política sigue sin cambiar.
Dados los retos que involucra implementar el derecho internacional y principios no-vinculantes a través de causales procesales directas, el litigio civil trasnacional esgrimido por México ofrece un modelo alternativo que, aunque también confronta desafíos, es sumamente innovador. Sin duda, este caso será observado muy de cerca dadas las implicaciones que representa para los esfuerzos de México contra la violencia y por su lugar en tendencias globales que buscan responsabilizar a compañías por los efectos trasfronterizos de sus productos.
